1. Ist die Kündigung
überhaupt wirksam?
a) fehlende Schriftform
Die Kündigung muss zwingend schriftlich erfolgen und vom berechtigten Vertreter oder vom Arbeitgeber selbst unterschrieben sein. Eine nur mündlich erfolgte Kündigung oder eine Kündigung per SMS, Whatsapp oder Email ist unwirksam. Auch eine nicht unterschriebene Kündigung ist unwirksam und genügt nicht der Schriftform.
b) fehlende Unterschrift
Wenn die Unterschrift also ganz fehlt oder vom Nicht – Berechtigten unterschrieben wurde, ist die Kündigung formell unwirksam. Ein Nicht – Berechtigter ist z.B. ein Mitarbeiter, der Personalangelegenheiten bearbeitet, aber selbst nicht zur Einstellung oder Entlassung von Mitarbeitern berechtigt bzw. bevollmächtigt ist.
c) die Kündigungsfrist wurde falsch berechnet oder falsch benannt
Die richtige Kündigungsfrist ergibt sich zunächst aus dem Arbeitsvertrag inklusive anwendbarer oder bezuggenommener Tarifverträge. Vertragliche bzw. tarifliche Fristen haben Vorrang vor gesetzlichen Fristen. Ist im Arbeitsvertrag keine Kündigungsfrist geregelt oder wird darin nur Bezug auf die gesetzliche Frist genommen, ergibt sich die richtige Frist aus dem Gesetz (§ 622 BGB). Die gesetzliche Kündigungsfrist nach Ablauf der Probezeit beträgt vier Wochen zum 15. oder zum Ende eines Kalendermonats. Je länger der Arbeiter oder Arbeitnehmer beim selben Arbeitgeber beschäftigt ist, kann sich diese Kündigungsfrist verlängern. Welche Frist dann gilt, regelt § 622 Abs. 2 BGB
§ 622 BGB
(Kündigungsfristen bei Arbeitsverhältnissen)
(1) …
(2) Für eine Kündigung durch den Arbeitgeber beträgt die Kündigungsfrist, wenn das Arbeitsverhältnis in dem Betrieb oder Unternehmen1. zwei Jahre bestanden hat, einen Monat zum Ende eines Kalendermonats,
2. fünf Jahre bestanden hat, zwei Monate zum Ende eines Kalendermonats,
3. acht Jahre bestanden hat, drei Monate zum Ende eines Kalendermonats,
4. zehn Jahre bestanden hat, vier Monate zum Ende eines Kalendermonats,
5. zwölf Jahre bestanden hat, fünf Monate zum Ende eines Kalendermonats,
6. 15 Jahre bestanden hat, sechs Monate zum Ende eines Kalendermonats,
7. 20 Jahre bestanden hat, sieben Monate zum Ende eines Kalendermonats.
d) fehlende oder unvollständige Anhörung des Betriebsrats
Soweit ein Betriebsrat in dem Unternehmen bzw. beim Arbeitgeber besteht, muss dieser vor Ausspruch der Kündigung angehört werden. Zumindest ist die Stellungnahme des Betriebsrates der Kündigung beizulegen auch wenn ein Widerspruch durch den Betriebsrat nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung führt. Der Widerspruch kann aber ein Indiz für eine rechtswidrig erklärte Kündigung sein.
e) Im Kündigungsschreiben ist keine Begründung / Kündigungsgründe angegeben
Fehlende Kündigungsgründe bzw. eine fehlende Begründung der Kündigung ist kein Unwirksamkeitsgrund. Der Arbeitgeber muss die Kündigungsgründe im Kündigungsschreiben nicht angeben bzw. reinschreiben. Selbstverständlich müssen aber Gründe tatsächlich vorliegen.
f) Vor Kündigung ist keine Abmahnung erfolgt!
Bei einer verhaltensbedingten Kündigung erging zuvor keine bzw. eine unzulängliche Abmahnung. Das zugrundeliegende Fehlverhalten des Arbeitnehmers soll vor Ausspruch der Kündigung abgemahnt werden, damit der Arbeitnehmer die Möglichkeit hat, das vorgeworfene Verhalten abzustellen oder zu korrigieren (z.B. Unpünktlichkeit des Arbeitnehmers). Entbehrlich wäre eine vorige Abmahnung nur bei grob fahrlässigem oder vorsätzlichem Verstoß gegen Verhaltenspflichten (z.B. strafbares Verhalten, Diebstahl von Arbeitgebereigentum o.ä.)
g) fehlende Zustimmung von Aufsichtsbehörden
Kündigungen gegenüber Schwangeren, Schwerbehinderten, Auszubildenden (Azubis), Betriebsratsmitgliedern, Arbeitnehmern in Eltern- oder Pflegezeit oder andere Arbeitnehmer, denen ein besonderer Kündigungsschutz zugute kommt, bedürfen einer gesonderten Zustimmung. In Betracht kommen das Integrationsamt oder eine bei der IHK eingerichtete Stelle z.B. für Belange von Auszubildenden.
2. Unterschied betriebsbedingte Kündigung
und verhaltensbedingte Kündigung
Eine betriebsbedingte (auch bezeichnet als ordentliche, fristgemäße) Kündigung kann erfolgen, wenn eine Unternehmerentscheidung vorliegt, durch die sich der Arbeitsbedarf ändert. Der vertraglich geschuldete Arbeitsplatz kann vom Arbeitgeber nicht mehr zur Verfügung gestellt werden. Dies kann sowohl inner- als auch außerbetriebliche Gründe haben. Beispiele hierfür sind Änderungen der Arbeitsmethoden, Betriebseinschränkungen/-stilllegung oder Stellenstreichungen (innerbetrieblich) sowie Absatzschwierigkeiten, ein Auftragsmangel oder Lohneinsparungen (außerbetrieblich). Diese betriebsbedingten Kündigungsgründe müssen zusätzlich aber auch „dringend“ sein. Das ist dann der Fall, wenn es dem Arbeitgeber nicht möglich ist, den betrieblichen Erfordernissen auf eine andere Weise als durch Kündigung Abhilfe zu verschaffen.
Ist die unternehmerische Entscheidung getroffen, hat der Arbeitgeber zunächst zu prüfen, ob er den Arbeitnehmer nicht an einer anderen Stelle im Unternehmen einsetzen kann. Die Stelle muss den Qualifikationen und Fähigkeiten des Arbeitnehmers entsprechen, wobei der Arbeitnehmer mögliche Kosten für eine Weiterbildung tragen kann, wenn höhere Anforderungen in angemessener Zeit durch eine Umschulung oder Weiterbildung erreichbar sind.
Im Rahmen einer Interessenabwägung ist abzuwägen zwischen dem Interesse des Arbeitgebers an der Kündigung und dem, des Arbeitnehmers am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses. Wenn die zu erwartenden Vorteile des Arbeitgebers in keinem vernünftigen Verhältnis zu den Nachteilen des Arbeitnehmers stehen, ist die betriebsbedingte Kündigung meist sozial ungerechtfertigt.
Bei betriebsbedingten Kündigungen ist zusätzlich eine Sozialauswahl zu treffen, § 1 Abs. 3 KSchG. Der Arbeitgeber hat im Rahmen dieser Sozialauswahl zu prüfen, welcher Arbeitnehmer für die Kündigung konkret in Betracht kommt. Die Dauer der Betriebszugehörigkeit, Lebensalter, Unterhaltspflichten und Schwerbehinderungen sind maßgebend zu berücksichtigen. Nach entsprechender Würdigung ist der Arbeitnehmer zu kündigen, der die geringste Schutzwürdigkeit aufweist. Für den gekündigten Arbeitnehmer besteht ein Anspruch auf Auskunft über die Gründe der getroffenen Sozialauswahl, soweit das Kündigungsschutzgesetz anwendbar ist.
Eine verhaltensbedingte Kündigung ist bei schwerwiegendem Fehlverhalten im Rahmen des Arbeitsverhältnisses möglich. Sie setzt ein bewusstes, gewolltes Verhalten des Arbeitnehmers voraus, gegen seine vertraglich geregelten Pflichten zu verstoßen. Der Verstoß muss erheblich sein. Das ist dann der Fall, wenn er so schwer wiegt, dass es dem Arbeitgeber unzumutbar ist, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen. Unter Umständen kann in solchen Fällen sogar fristlos gekündigt werden.
Denkbare verhaltensbedingte Gründe für eine Kündigung sind beispielsweise eine häufige, unverbesserliche Unpünktlichkeit oder die Arbeitsverweigerung. Bei einer Arbeitsverweigerung wird absichtlich gegen die Hauptpflichten aus dem Arbeitsverhältnis verstoßen. Hierunter fällt auch der Arbeitnehmer, der berechtigten Arbeitsanweisungen nicht nachkommt oder notwendige, ihm übertragene Tätigkeiten nicht übernimmt.
Auch die Verdachtskündigung ist eine Form der verhaltensbedingten Kündigung. Bei dieser gibt es derart starke Verdachtsmomente gegen den Arbeitnehmer, dass das Vertrauensverhältnis zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber zerstört wird. In diesen Fällen ist eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr möglich, weshalb sie zur Kündigung führen.
In vielen Fällen ist es allerdings sowohl zumutbar als auch nötig den Arbeitnehmer zunächst abzumahnen und auf sein Fehlverhalten hinzuweisen. Je nach Schwere des Verstoßes muss möglicherweise auch mehrmals abgemahnt werden, bevor eine Kündigung überhaupt wirksam ausgesprochen werden kann.
Auch im Rahmen der verhaltensbedingten Kündigung sind die widerstreitenden Interessen abzuwägen. Hier ist vor allem zu prüfen, ob ein milderes Mittel verhindern kann, dass sich das Fehlverhalten auch in Zukunft wiederholt.
Nur wenn es keine anderen geeigneten Mittel gab um die vom Arbeitnehmer begangene/n Pflichtverletzung/en zu beseitigen und zu vermeiden, ist zu kündigen. Maßgebend für eine berechtigte verhaltensbedingte Kündigung ist, ob sich im jeweiligen Einzelfall ein ruhig und verständig urteilender Arbeitgeber durch das Fehlverhalten des Arbeitnehmers ebenfalls zur Kündigung veranlasst gesehen hätte (BAG, Urteil vom 02.11.1961, AZ: 2 AZR 241/61).